„Principiis obsta“

Ein Unternehmen der Techni­schen Gebäudeausrüstung hat bei Abwicklung eines Auftrages einen Vertrag zu erfüllen und nicht ein Bauwerk zu errichten. Das Bauwerk entsteht anlässlich der Vertragserfüllung gleichsam nebenbei mit. Diesen Grundsatz versuche ich seit nunmehr fast 25 Jahren als Hochschullehrer den angehenden Ingenieuren der Versorgungstechnik der Hochschulen München und Nürnberg zu vermitteln – mit mehr oder weniger großem Erfolg. Die Ingenieure der Versorgungstechnik als Vollblutkonstrukteure von hochwertigen Anlagen der Technischen Gebäudeausrüstung schauen viel lieber in die Pläne und die technischen Daten, als dass sie eine Vertragsanalyse durchführen, um festzustellen, was sie dem Auftraggeber eigentlich schulden. Dieses s.g. Vertragssoll wird durch alle dem Unternehmer bei Vertragsunterzeichnung zur Verfügung stehenden Unterlagen definiert. Der Auftraggeber, welcher das Vertragssoll definiert, setzt hierfür oftmals einen Fachplaner ein, der die Kenntnisse der zu erstellenden Anlagen mitbringt, welche dem Auftraggeber regelmäßig fehlen. Und wiederum ist es ein Ingenieur, der die Technik liebt und versteht, der mit allgemein verständlichen Worten und unter Angaben von Daten und Fakten das Leistungssoll so definieren soll, dass es der Bieter eindeutig verstehen kann. Diese äußerst schwierige Aufgabe wird auch nicht dadurch leichter, dass Leistungsverzeichnisse oftmals aus bereits vorhandenen Daten zusammengefügt werden, ohne dass in jedem Fall überprüft wird, ob die verwendeten Dateien hinsichtlich Inhalt und Verknüpfung zueinander passen.

Kürzlich landete ein solches Pro­blem eines Verbandsmit­glieds­unter­nehmens auf meinem Schreib­tisch. Der öffentliche Auf­trag­ge­ber hatte – durch das von ihm beauftragte Ingenieur­büro – Heizungsinstallationsarbeiten ausgeschrieben. Bei einer bestimmten Art der Rohrleitungen „schwarzes Gewinderohr“ enthielt die entsprechende Position den Hinweis: „Liefern und montieren, einschl. Rohrbefestigungen.“

In einer anderen Position, nämlich bei dem „C-Stahl“, fehlte der Hinweis in der entsprechenden Position, dass die Rohrbefesti­gun­gen einzukalkulieren seien. Der Auftragnehmer hat im Zuge der Bau­maßnahme den Auftraggeber darauf hingewiesen, dass die Rohrbefestigungen für den C-Stahl nicht ausgeschrieben gewesen seien und einen entsprechenden Nachtrag gestellt. Der Auftraggeber forderte den Auftragnehmer auf, die Rohrbefestigungen zu erstellen, erklärte jedoch, hierfür keine zusätzliche Vergütung zahlen zu wollen.

Wie ist die Rechtslage?

Da zwischen den Parteien die VOB Teil B vereinbart worden war, stünde grundsätzlich § 2 Abs. 6 VOB/B zur Verfügung. Entsprechend dieser Vorschrift kann der Auftragnehmer eine zusätzliche Vergütung verlangen, wenn der Auftraggeber eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung fordert. Die Frage ist daher, ob die Rohrbefestigungen mit dem C-Stahl, die unstreitig nicht in den jeweiligen Positionen aufgeführt worden sind, eine im Ver­trag vorgesehene Leistung sind, sodass die Forderung nach Er­bring­ung eine Forderung nach Vertragserfüllung gemäß § 2 Abs. 1 VOB/B darstellt, oder ob eine Verpflichtung zur Lieferung und Montage der Rohrbefestigungen einen Anspruch nach § 2 Abs. 6 VOB/B nach sich zieht.

Die Frage nach dem Umfang des Leistungssolls wird von Rechtsprechung und Literatur zu Recht aus Sicht des Empfängers der Leistungsbeschreibung, d.h. aus Sicht des verständigen Bieters, der später zum Auftragnehmer wird, betrachtet. Es wird diesbezüglich die Frage gestellt, wie der Bieter als fachkundiger Unternehmer das Leistungsverzeichnis zu verstehen hat.

Völlig überzogen und damit falsch ist jedoch die Tendenz in der Rechtsprechung, dem Bieter sämtliche technischen Risiken einer vollständigen und funktionsfähigen Leistung aufzubürden. Auch für den Fall, dass der Auftraggeber selbst oder durch ein von ihm beauftragtes Ingenieurbüro die Leistungsbeschreibung aufstellt, verlangt die Rechtsprechung vom Bieter sämtliche, für die Leistungserfüllung erkennbar notwendige Leistungen einzukal­kulieren. Dies führt dazu, dass der Bieter gleichsam hellseherische Fähigkeiten haben müsste, um festzustellen und demgemäß auch zu kalkulieren, was alles vielleicht noch notwendig werden könnte, um eine funktionsfähige Leistung herzustellen. Da das Wahrsagen jedoch ein sehr ungenauer Zweig der Wissenschaft ist (Minerva Mc Gonagall HP III Kap. 5), wird dem Bieter und späteren Auftragnehmer insoweit ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet, was – zumindest beim öffentlichen Auftraggeber gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A – verboten ist.

Wenn der Bundesgerichtshof der Auffassung ist, dass der Auftragnehmer alles einzukalkulieren habe, was denknotwendigerweise für die Funktionsfähigkeit der angebotenen Leistung notwendig ist, meint er, dass der Bieter – bei Erstellung einer Ölheizungsanlage – auch noch das notwendige Öl zu liefern habe, ohne welches die Heizungsanlage nicht funktioniert? Im oben geschilderten Fall spricht jedoch für den Bieter, dass der Auf­traggeber für das schwarze Gewinderohr explizit vorgegeben hat, dass die Rohrbefestigungen einzukalkulieren sind und dies beim C-Stahl unterließ. Der Auftragnehmer konnte daher redlicherweise davon ausgehen, dass entweder bei der Verlegung von C-Stahlrohren keine Rohrbefestigungen notwendig sind – z. B. bei Verlegung der Rohrleitungen auf dem Rohfußboden – oder dass der Auftraggeber selbst, oder durch ein von ihm beauftragtes anderes Unternehmen die Rohrbefestigungen ausführen lassen möchte. Hoffentlich kommen die Organe der Rechtsprechung zur Vernunft und verlangen künftig von den Unternehmen der Technischen Gebäudeausrüstung die Leistung und nur die Leistung, die für den Bieter und späteren Auftragnehmer erkennbar Gegenstand des Leis­tungssolls war. Andernfalls ist jedem Bieter nur zu raten, sämtliche Möglichkeiten – bis hin zur Erschließung einer Ölquelle – in seine Preise einzukalkulieren, da er ansonsten Gefahr läuft, Leis­tungen, die er nicht kalkuliert hat, ohne Anspruch auf Mehrver­gütung erbringen zu müssen.