Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung
Wenn eine Werkleistung mangelhaft ist, kann der Auftraggeber eine Nachbesserung verlangen. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Nachbesserungsanspruch unverhältnismäßig ist.
Unverhältnismäßigkeit ist in aller Regel aber nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Auftraggeber dagegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Auftragnehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Auftragnehmer den Mangel verschuldet hat.
Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR 214/06 – vertreten. In dem konkreten Fall hatte der Auftraggeber durch die Wahl der vertraglich geschuldeten Leistung sein Interesse an einer höherwertigen Ausführung zum Ausdruck gebracht. Dieses Interesse des Auftraggebers an der teureren und zugleich risikoärmeren Art der Ausführung durfte nicht deshalb als gering bewertet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Vielmehr stellte sich dieses durch Vereinbarung der teureren Ausführung bekundete Interesse des Auftraggebers an einer höherwertigen Leistung als objektiv berechtigt dar und schloss eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung aus.
Im Übrigen war ein grobes Verschulden des Auftragnehmers anzunehmen. Er konnte nicht mit Erfolg geltend machen, die Art der Ausführung sei erkennbar gewesen und nicht beanstandet worden. Auf die Erkennbarkeit des Auftraggebers kommt es bei der Beurteilung des Verschuldens des Auftragnehmers nicht an.
Dr. Otto
